President Donald Trump har nominerat Brett Kavanaugh som ny domare i Högsta Domstolen efter Anthony Kennedy, som vill pensionera sig vid 81 års ålder. Anthony Kennedy har räknats som vågmästare i HD mellan fyra konservativa och fyra liberala domare. Av de liberala är Stephen Breyer 80 år och Ruth Bader Ginsburg 85 år. Men de är valda på livstid och åtminstone Ruth Bader Ginsburg har förklarat att hon inte tänker avgå så länge presidenten är republikan. Blir Kavanaugh godkänd av Senaten så får domstolen en konservativ majoritet med fem röster mot fyra.
Demokraterna skriker högt om nomineringen och protesterar mot att Kavanugh nominerats, eftersom han har fel åsikter. Demokraterna och vänstern anser att domstolen ska vara ett organ för politisk aktivism som står svensk rättstradition mycket fjärran. Högsta Domstolen tar sig nämligen friheten att stifta lag, inte bara tolka lag. Så skedde i det berömda avgörandet Roe v Wade från 1973. Domstolen bestämde att förbud mot abort stred mot konstitutionen (grundlagsfäderna hade naturligtvis inte haft en tanke på att styra rätten till abort genom konstitutionen, men nästan 200 år senare ansåg Domstolen att konstitutionen haft bäring på denna fråga). Och så har skett när domstolar under det senaste året har ingripit mot lagstiftning som handlat om immigration.
I Sverige såg Högsta Domstolens ordförande (2002-2007) Bo Svensson till att i praktiken avskaffa livstids fängelse som straff för mord. Riksdagen har sedan i flera omgångar antagit ny lagstiftning för att tvinga fram en återgång till vad som en gång antagits som gällande lag. Men det är ett av de få tillfällena då Sveriges Högsta Domstol har försökt stifta ny lag. Resultatet blev ju också att Riksdagen återställde ordningen och visade att det var den som bestämde vad som var gällande lag.
I Irland var det heller aldrig fråga om att låta Högsta Domstolen stifta lag när abortfrågan togs upp tidigare i år. Det skedde istället genom en folkomröstning som avskaffade den paragraf i konstitutionen som förbjöd abort (observera att det bara var den regeln i konstitutionen som ändrades, abort är fortfarande förbjuden i Irland, eftersom det inte stiftats någon lag som tillåter abort, sedan ändringen i konstitutionen trätt ikraft).
”Konservativa” i amerikansk rättsdebatt har varit anhängare av den ordning vi har i Europa, att lag stiftas av politiska organ, inte domstolar. Det finns således både anhängare och motståndare till abort bland dem som betraktas som konservativa i rättsfrågor. Donald Trump har låtit förstå att hans uppfattning är att abort inte är en federal fråga, utan något som ska hanteras av delstaterna. Kavanaugh har inte uttalat sig i frågan, men när han fick frågan när han utnämndes till domare i United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit förklarade han sig vara anhängare av principen stare decisis (högre rätts beslut gäller). Nu föreslås han själv tillhöra denna högre rätt och situationen blir då en annan. Han kommer säkerligen att pressas hårt i frågan när Senaten senare granskar honom inför godkännandet av nomineringen. Liksom när det gäller att han i vissa domslut ifrågasatt aspekter på Obamacare.
Kavanaughs uttalanden i samband med domslut som han varit med om att fatta kommer att granskas in i minsta detalj på ett sätt som skulle vara helt otänkbart i Sverige.