1700-talsfilosofen Charles de Montesquieu utvecklade tankarna om maktdelning. Makten över samhällets funktioner skulle delas mellan den lagstiftande, verkställande och dömande makten, som skulle handhas av olika av varandra oberoende organ. Det mest typiska exemplet på maktdelningsläran var den amerikanska Konstitutionen från 1788, men också den svenska regeringsformen från 1809 innehöll en del av Montesquieus tankar.
I Sverige brukar man dock idag anse att det är den lagstiftande makten (Riksdagen) som har det slutliga avgörandet – regeringen utses av Riksdagen och ledande domarposter utses av regeringen. I USA väljs presidenten (den verkställande makten) och Kongressen (den lagstiftande makten) var för sig av folket i olika val. Högsta domstolen nomineras av Presidenten, men ledamöterna ska godkännas av Senaten.
Domstolsväsendet i USA har tillskansat sig en betydligt starkare position än vad som är fallet i Sverige. Det som i Sverige självklart skulle vara förbehållet Riksdagen hanteras i USA av Högsta domstolen. Så infördes till exempel en generell rätt till abort genom ett domslut i Högsta domstolen (Roe v Wade 1973), inte genom ett beslut i Kongressen (eller delstaterna). Högsta domstolen ansåg sig tolka Konstitutionen så att abort skulle tillåtas, trots att grundlagsfäderna naturligtvis aldrig hade tänkt en tanke om abort och att någon lagreglering aldrig var aktuell förrän långt in på 1900-talet (i Sverige kom den första lagen om abort 1938, den hade då utretts länge i samband med de steriliseringslagar som kom redan 1934). I Sverige handlade det om ett politiskt beslut, i USA om ett juridiskt beslut. Under de senaste två åren har Högsta domstolen i USA vid ett flertal tillfällen fastställt vad som gäller när det handlar om reglering av invandringen till USA. I Sverige styrs detta av Riksdag och Regering, i USA har Högsta domstolen fastställt att vissa regler som utfärdats av presidenten inte får tillämpas för att de påstås strida mot Konstitutionen.
Eftersom domstolarna har tillskansat sig en så central maktposition i USA har utnämningen av domare blivit en alltmer laddad politisk fråga. Länge har den amerikanska Högsta domstolen haft 4 liberala (vänsterorienterade) domare nominerade av demokratiska presidenter samt 4 konservativa domare nominerade av republikanska presidenter. I mitten har stått Anthony Kennedy, som gick i pension i somras kort efter sin 82-årsdag. Kennedy nominerades av Ronald Reagan, men har länge ansetts stå i mitten. Nu pågår striden om att utse en efterträdare, om president Trumps förslag Brett Kavanaugh godkänns av Senaten kommer domstolen att få en konservativ majoritet med fem röster mot fyra. Kavanaugh har varit allmänt respekterad som kvalificerad jurist, men som konservativ jurist har demokraterna försökt stoppa honom. Utnämningen av Kavanaugh har blivit en strikt partipolitisk affär, republikaner mot demokrater. Men demokraterna har frenetiskt jobbat på att hitta argument som skulle kunna få någon republikansk senator att svaja (de behöver övertyga två republikanska senatorer för att stoppa Kavanaugh). Den nuvarande linjen är en kvinna som anklagat Kavanaugh för att ha tafsat på henne för 36 år sedan (1982, när både Kavanaugh och kvinnan var tonåringar). Partipolitiseringen vid dagens domarutnämning följer i spåren på en motsvarande laddad konflikt då president Barack Obama under sitt sista ämbetsår nominerade Merrick Garland att efterträda den avlidne domaren Antonin Scalia. Republikanerna vägrade att låta Senaten pröva Obamas nominering i hopp om att det skulle bli en republikansk president. Vilket det blev i och med Donald Trump, som nominerade Neil Gorsuch till Scalias efterträdare. Gorsuch godkändes av Senaten.
I USA må det ställas höga moraliska krav på ledamöterna i Högsta domstolen. I Sverige är de annorlunda. När justitierådet Leif Thorson 2005 avslöjades med att ha köpt sex av en (manlig) prostituerad accepterade han ett strafföreläggande (för att undvika rättegång) och fortsatte att vara ledamot i HD i sju år. Han ansågs fylla kraven på moralisk status för HD.
De liberala domarna i amerikanska Högsta domstolen är vid det här laget rätt ålderstigna. Ruth Bader Ginsburg, en av de mest vänsterorienterade, har fyllt 85. Hon har varit domare i Högsta domstolen sedan 1993 och förklarade nyligen att hon tänkte sitta kvar tills USA fått en ny president. Domarna i USAs Högsta domstol är valda på livstid, men de kan själva avsäga sig uppdraget.
I Polen gäller att Högsta domstolens domare har haft en pensionsålder på 70 år. Domare på den nivån har utsetts av ett kollegium av domare. I samband med kommunisternas maktövertagande efter Andra världskriget rensades naturligtvis domarkåren av kommunisterna och efterföljande domare på toppnivå har alla varit mer eller mindre kommunistiska till sin inriktning. Den polska regeringen har försökt modernisera domarkåren genom att sänka pensionsåldern från 70 till 65 år och samtidigt överflytta utnämningsrätten från domarkollegiet till regeringen, vilket föranlett EU att protestera mot den verkställande maktens inblandning i den dömande makten. I Sverige utses domare sedan länge av regeringen. Först 2010 inrättades Domarnämnden som har till uppgift att komma med förslag till domare på hög nivå. Men fortfarande är det regeringen som avgör. Om regeringen vill utse någon domare på eget bevåg går det bra, men regeringen måste då först inhämta ett yttrande från Domarnämnden. För Sverige gick det bra att under de första femton åren som medlem ha ganska exakt det system som nu kritiseras i Polen. Och traditionen i Sverige har varit att domare tas från regeringskansliet, vilket garanterar politisk följsamhet på ett sätt som är helt otänkbart i andra länder.
Bild: Bondeska palatset i Stockholm. Högsta domstolens säte. Foto Tage Olsin.